ÍNDICE

Introducción

Prólogo. El sistema de legalidad del estado legislativo frente a otros tipos de Estado (Estados Jurisdiccional, gubernativo y administrativo)

Cap. I. El sistema de legalidad del Estado legislativo parlamentario:
1.- Estado legislativo y concepto de ley     
2.- La legalidad y la igualdad de "Chance" para el acceso al poder político

Cap. II. Los tres legisladores extraordinarios de la constitución de Weimar:
1.- El legislados extraordinario "ratione materiae"; la segunda parte de la Constitución de Weimar como segunda Constitución        
2.- El legislador extraordinario "ratione supremitatis". Su significación: la legitimidad plebiscitaria en lugar de la legalidad del Estado legislativo    
3.  El legislador extraordinario "ratione necessitatis". Su significación: la disposición o medida del Estado administrativo suplanta a la ley del Estado legislativo parlamentario

Conclusión

Apéndice. El problema de la legalidad

INTRODUCCIÓN

El ensayo titulado Legalidad y Legitimidad fue publicado en Munich y Leipzig por la editorial Duncker y Humblot en el verano de 1932, con la advertencia de que el mismo había sido terminado el 10 de julio de dicho año.
1. La crisis de aquella época afectó profundamente al concepto mismo de Constitución. El ensayo en cuestión era, pues, un último y desesperado intento para salvar el sistema presidencialista, la última chance (1) de la Constitución de Weimar, ante una jurisprudencia que se negaba en absoluto a hablar, ni para bien ni para mal, de la Constitución. Esto es lo que le da una intensidad realmente dramática. Dicho trabajo hubo de tropezar con una fuerte resistencia, precisamente en lo que respecta a su tesis central, a saber: que la legalidad de un partido podrá negarse tan solo en el caso en que se limite la facultad de reformar la Constitución. Precisamente esta tesis fue recusada por los más destacados profesores de Derecho Constitucional por considerarla antijurídica, al par que se la descalificaba como Derecho político ilusorio.
En la pág. 48 del ensayo se reconoce y establece el proceso en suya virtud un partido accede al poder por la puerta de la legalidad, para cerrarla tras de sí seguidamente en detrimento de sus enemigos políticos, así como también se bosqueja un tipo de revolución legal. En las págs. 67-68 hacemos referencia, bastante amplia por cierto, a nuestra obra Der Hüter der Verfassung, de 1931, así a la polémica de los más caracterizados demócratas y profesores de Derecho Constitucional de la época de Weimar. Ni la Amplitud ni la mención de citas propias corresponden realmente mi estilo, pero, en aquellos momentos, se trataba de una protesta y de un juramento. El final del ensayo constituye un toque de atención, y la última frase del mismo: "la verdad se vengará", una llamada de socorro. Pero esta llamada fue desoída. Sin embargo, sería injusto e inconveniente el querer trazar una historia del sistema presidencialista de la Constitución de Weimar sin conocer a fondo dicho ensayo y valorar sus posibilidades.
¿Por qué cayó en el vacío esta llamada de urgencia? "La teoría según la cual la facultad para llevar a efecto ciertas reformas en la Constitución no implica la autorización para transformar fundamentalmente la estructura de la misma, ha sido reconocida expresamente en el art. 79 de la Ley Fundamental de Bonn y en numerosas constituciones de los Estados alemanes. Desgraciadamente, esta opinión que a nosotros nos parece tan lógica, encontró muy poca aceptación en la época de Weimar. Gerhard Anschütz, el célebre comentarista de la Constitución del Reich, opina que las reformas de la Constitución no pueden destruir la sustancia política de la misma, terminando con la advertencia de que a menos de que se trate de una exigencia política apreciable de lege ferenda, en el Derecho Constitucional de Weimar no encontrará apoyo alguno" (Hans Schneider: "Das Ermächtigungsgesetz vom 24 März 1933", Vierteljahreshefte für Zeitgeschichte, julio 1933, pág. 216; el artículo en cuestión fue editado por separado en forma de folleto). Otros ejemplos similares pueden encontrarse en las páginas 66 - 67 de nuestro texto.
El positivismo jurídico, a la sazón predominante, estaba basado en la creencia en el poder casi omnímodo del legislador y en la plausible consecuencia de que, si bien el legislador ha de tener un gran poder, las facultades de aquél que puede introducir reformas en la Constitución han de ser forzosamente mucho mayores. Esta teoría, que entonces predominaba, no tenía en cuenta sus premisas históricas y teóricas. No comprendía que, en realidad, la legalidad no era en su origen otra cosa que un producto del racionalismo occidental y una forma de legitimidad, mas no su absoluto contraste. La general neutralización axiológica pertenecía al funcionalismo general y hacía de la democracia la ideología de su relativismo fundamental. En un sentido filosófico jurídico, esta tendencia halló su expresión en el importante manual de Filosofía del Derecho de Gustav Radbruch, en cuya tercera edición, aparecida precisamente en 1932, podía leerse la siguiente advertencia:
"Quien tiene derecho a imponer la ley prueba con ello que está capacitado para hacerlo... Despreciamos al sacerdote que predica en contra de sus propias convicciones, mas admiramos al juez que, con plena conciencia de su misión, sigue su camino rectamente sin dejarse arrastrar por las pasiones".
2. Esta era, asimismo, la doctrina jurídica defendida con la máxima autoridad por un eminente jurista, ministro de Justicia durante el período de la Constitución de Weimar. Otro ilustre jurisconsulto, el inteligente y demócrata Georg Quabbe, en un comentario crítico a mi ensayo, publicado en el Vossischen Zeitung el 11 de septiembre de 1932, empleaba la palabra "granujada". Sin embargo, no sería justo considerar esta obcecación como la consecuencia de una estrechez positivista de miras y de un aislamiento profesional, como es el caso en las especializaciones de una actividad de carácter científico en la que predomina la división del trabajo. Correspondía más bien al optimismo legislativo de la época anterior, el considerar fundamentalmente a la ley no como medio de estabilización, sino como medio y sistema para llevar a cabo una reforma pacífica al par que una progresiva evolución. Para la socialdemocracia, el miembro más fuerte de la coalición de Weimar, esto vino a añadirse a lo que Otto Kirchheimer, en su artículo titulado "Vom Wandel der politischen Opposition" (Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, 1957, pág. 67) llama la "quimera de la mayoría del 51 por 100", "que en la literatura socialista de la época anterior desempeñó semejante papel y que sirvió para transformar uno actu el orden de la sociedad como si se tratase de una varita mágica".
Sin embargo, esta "quimera", como la llama Otto Kirchheimer, se había reconocido ya como tal en el año 1932. "En las respuestas que han dado Lenin, Trotski y Radek a la obra de Kautsky — Terrorismus und Kommunismus 1919— no puede caber ya duda alguna de que no existen ni siquiera razones de principio contra el empleo de las formas democráticas, sino que esta cuestión, al igual que todas las demás, incluyendo la de la legalidad y la ilegalidad, tiene que ser contestada de manera distinta, según las circunstancias del país singular, y es tan solo una de las medidas estratégicas y tácticas del plan comunista". (Carl Schmitt: Die Diktatur. Von den Anfängen des modernen Souveränitätsgedankens bis zum proletarischen Klassenkampf, pág. VI, Munich, 1921). A pesar de todo ello, parece ser que aquella quimera ha sido sumamente pertinaz, ya que se encuentran rasgos de ella en el Art. 41 de la Constitución de Hesse, de 1 de diciembre de 1946. En las constituciones de los otros Länder de la República Federal no existen indicios de la susodicha quimera.
La legalidad, como una de las tres formas típicas de la legitimidad, en el sentido de Max Weber —carismática, tradicional y racional—, presupone una normalización racional. "Si se priva al concepto de ley de toda relación de contenido con la razón y la justicia, conservándose al mismo tiempo el Estado legislativo con el concepto de legalidad que le es específico, el cual concentra en la ley toda la majestad y la dignidad del Estado, entonces toda ordenanza de cualquier especie, todo mandato y toda disposición.. puede hacerse legal" (véanse págs. 38,39y 64 y sig.). El positivismo jurídico predominante en el año 1932 hubo de reconocer esta lógica, encontrándola incluso evidente por sí misma.
3. Cuando el Estado legislativo se transforma en Estado administrativo, predominan las disposiciones o medidas (Massnahme), lo cual requiere una explicación de las relaciones entre leyes y disposiciones. La alusión al "valor" puro, en contraste con la "mera utilidad o conveniencia", es tan solo una especie de evasión ante el verdadero problema. La distinción entre leyes y disposiciones fue discutida ampliamente en el primer congreso de la Asociación de Catedráticos y Profesores alemanes de Derecho Político, celebrado en el año 1924, y aparece plasmada en las comunicaciones presentadas sobre la dictadura del Presidente del Reich según el art. 48 de la Constitución de Weimar. Tanto las experiencias de los estados de sitio y de guerra, durante la primera guerra mundial, como la aplicación del art. 48 durante el período de la Constitución weimariana, han utilizado indistintamente las disposiciones como ordenanzas o decretos, y éstos, a su vez, como disposiciones. El puente jurídico normal se hallaba en la concesión legislativa de poderes, y al fallar ésta, como consecuencia del carácter negativo de la mayoría parlamentaria, hubo de ponerse de manifiesto la aplicación del artículo 48 como puente de urgencia para la salvación de la Constitución ante un Parlamento que ya no era capaz de conceder las necesarias autorizaciones y toleraba, por ello, la práctica normativa del art. 48.
La Ley Fundamental de Bonn de 1949 pretende restaurar el concepto clásico de la ley; por ello, considera a la ley como norma general cuando se trata de establecer limitaciones a los derechos fundamentales (art. 19, párrafo 1). También procura limitar a las' disposiciones el puente legal existente en toda concesión legislativa de poderes (art. 80). Gerhard Wacke considera como anticonstitucional la concesión de facultades a una disposición de este tipo (Staatsrechtliche Prüfung der Zusatzsteuer. Kritische Untersuchungen zu 8 des Umsatzsteuergesetzes, Colonia, 1957). En realidad, en la Ley Fundamental de Bonn son inevitables las leyes-disposiciones (Massnahme-Gesetze), tratándose de reconocer y ordenar de una manera justa la evolución experimentada. La Ley Fundamental llega a sancionar la "expropiación en virtud de ley" (art. 14), es decir, el caso más importante de una ley-disposición y la irrupción más decidida y manifiesta de las disposiciones en el terreno de la ley.
En su importante artículo "Uber Massnahme-Gesetze" (Forschungen und Berichte aus dem öffentlichen Recht, Gedächtnisschrift für Walter Jellinek, Munich, 1955, págs. 221-36) aborda Ernst Forsthoff el problema de la particularidad de las leyes-disposiciones, especialmente en lo que concierne al hecho de que las leyes-disposiciones del control judicial y administrativo ofrecen una interpretación distinta a la de las leyes normales. Kurt Ballerstedt ("Uber wirtschaftliche Massnahme-gesetze", Festschrift zum 70 Geburtstag von Walter Schmidt-Rimpler, Karlsruhe, 1957, págs. 368-402) llega a la conclusión de que el Derecho económico, considerado como disciplina cerrada e independiente, no puede prescindir de la distinción ente leyes jurídicas y leyes-disposiciones y que, por el contrarío, es precisamente con ayuda de dicha distinción con la que se podrá comprender mejor el problema jurídico que plantea la intervención del Estado en el campo de la economía; por otra parte, esta distinción es también imprescindible para entender las garantías de libertad contenidas en el art. 2, párrafos 1, 9, 12 y 14 de la Ley Fundamental.
Así, pues, la distinción entre leyes y disposiciones ha penetrado en la propia ley y ha llevado a establecer una distinción entre leyes jurídicas y leyes-disposiciones o normativas. Con ello, no se hace otra cosa que poner de manifiesto la progresiva evolución hacia el Estado administrativo providencia. La legalidad constituye un modo de operar de la burocracia, y la burocracia del bien común, encaminada a conseguir la previsión social de las masas industriales, no se limita tan solo al concepto de ley basado en la distinción clásica entre Estado y Sociedad, sino que sabe adaptarse a los conceptos jurídicos del progreso socioestatal.
4. En relación con los postulados de legalidad e igualdad de "chance" (véase pág. 45), se ha desarrollado una teoría de las tres primas a la posesión legal del poder: presunción de legalidad, cumplimiento y obediencia previas (obéissance préalable), e interpretación de las cláusulas generales. La importancia teórica y práctica de estas tres primas es tan grande que ninguna teoría de la Constitución ni ninguna Filosofía del Derecho puede prescindir de ellas. Ya hemos indicado en otro lugar que una valoración real de los controles jurídico-constitucionales del legislador ha de tener siempre presente estas tres primas. Por otra parte, cualquier doctrina jurídica sólida del derecho de resistencia ha de partir forzosamente de las mismas. Sin embargo, esta teoría o doctrina de las primas normales ha pasado inadvertida.
Por el contrario, existen otra clase de primas que, al menos en los escritos de autores extranjeros, ha encontrado general aceptación: las llamadas primas electorales que dan lugar a que, en casos de dispersión del cuerpo electoral, se consiga una mayoría artificial o ilusoria, ya que confieren unos mandatos complementarios o adicionales a una determinada participación en los sufragios o mandatos. Ejemplos significativos de este tipo los encontramos en la ley electoral francesa de 9 de mayo de 1951 y en la ley electoral italiana de 31 de marzo de 1953, es decir, los procedimientos del llamado apparentement; consúltese sobre ello la obra de Georges Burdeau, Traité de Science Politique VI, págs 251 y sgs. Las cláusulas prohibitivas y otros procedimientos similares constituyen una especie de primas negativas que suelen adoptar ciertas minorías, es decir, subprimas, si se me permite utilizar esta expresión siguiendo el modelo de sub-privilegios.
Tales primas electorales son en alto grado sintomáticas, si bien tienen algo de ilusorio o artificial, ya que tienen como principal objetivo el conseguir una mayoría legal, en tanto que las primas normales a la posesión legal del poder presuponen esta posesión, y para el bien común son tan normales como fundamentales, de suerte que requieren una consideración teórico- constitucional, no agotándose en modo alguno con las reflexiones generales sobre las garantías legales.
Aparte de estas tres primas normales y ordinarias de la posesión legal del poder, y al lado de las primas, más artificiosas, que acabamos de mencionar, existen otras de carácter sumamente extraordinario. Preciso es que las mencionemos aquí, por la sencilla razón de que guardan una estrecha relación con un problema sumamente actual al que no se le ha prestado la debida atención: el de la distinción introducida en el seno de la propia constitución que, por una parte, constituye un sistema de normas de procedimiento y de organización, en tanto que, por otra, puede contener una serie de principios de Derecho material a los cuales por su inserción en la Constitución, frente a la masa del Derecho material normal, se les ha concedido la categoría y dignidad de una norma de carácter superior. Creemos que ya es hora de tomar plena conciencia de esta distinción antes de que se haya transformado todo el actual sistema del Estado legislativo tradicional. Merced a estas primas de carácter extraordinario suele suceder que un partido, o una coalición de partidos, aproveche el momento de la promulgación de una Constitución (para lo cual basta con una mayoría simple) para vincular a ulteriores mayorías simples a determinadas disposiciones de tipo jurídico material (véase pág. 71). Es posible que esta tendencia constituya un rasgo característico del desarrollo pluralista. En todo caso, su examen y discusión ayudaría a profundizar en el conocimiento teórico constitucional de la actual situación del Estado de Derecho y de la distribución de poderes. El padre del Estado de Derecho liberal, John Locke, pudo observar atinadamente, en un texto frecuentemente citado y encaminado a criticar la leyes de concesión de poderes y las delegaciones legislativas, que la misión del legislador no es precisamente la de hacer legisladores, sino la de hacer leyes. En un sentido análogo, pudiera afirmarse que la función del promulgador o del legislador constitucional es la de crear buenos legisladores y procedimientos constitucionales, mas no la de hacer las leyes. En caso contrario, resultaría lógico el promulgar la constitución como si se tratase de una especie de Corpus Juris al que se incorporaran planes para varios años. De todos modos, y como ya hemos podido observar, existe una tendencia en este sentido que da lugar a que las constituciones sean cada vez más extensas. La nueva Constitución de la India cuenta con 315 artículos y ocho apéndices. Quien considere esto normal y perfectamente lógico, debiera tener presente que, en tal caso, ya no estamos ante el tipo de constitución que ha servido de modelo y fundamento al Derecho constitucional europeo actual y a su teoría del Estado de Derecho y de la separación de poderes.
5. Más adelante ofrecemos una visión de conjunto del desarrollo histórico de las relaciones entre legalidad y legitimidad. El concepto que de la legalidad y de la ilegalidad tenía una destacada personalidad alemana, jefe de un grupo político, en la decisiva semana anterior al 30 de enero de 1933, aparece manifiesto en la carta abierta que el prelado y profesor Kaas, jefe del grupo centrista, dirigió, el 26 de enero de 1933, al Canciller del Reich, von Schleicher. Kaas habla en ella de construcciones jurídicas que afectan al llamado estado de necesidad y al aplazamiento de las elecciones, y advierte expresamente al Gobierno del Reich y le pone en guardia contra "las tendencias fundamentales de Cari Schmitt y de sus seguidores en torno al Derecho político". A quien se refería al hacer tales afirmaciones —si a algunos representantes de determinadas teorías o a alguno de mis amigos de entonces, Popitz, Ott y Marcks— es cosa que no he podido averiguar. Tampoco he conseguido saber de qué manera pudo informarse acerca de mis construcciones jurídico-constitucionales, ya que no tuvo ocasión de leer mis obras ni de conocerme y. consultarme personalmente. No me preocupaba el problema de la crisis del Estado, porque de sobra sabia que con ello se entregaba la legalidad de una constitución a sus propios enemigos, y porque sostenía la opinión de que las posibilidades legales juntamente con las primas por la posesión legal del poder en modo alguno se hallaban agotadas. Mis concepciones jurídico-políticas aparecen claramente perfiladas en mis obras, y nunca podrán encontrarse en falsos rumores o arbitrarias combinaciones, así como tampoco en ofuscaciones ex post de unas situaciones estructuradas de forma distinta y producidas a raíz del hundimiento de la legalidad de Weimar.
En aquellos momentos —en la decisiva semana del 23 al 30 de enero de 1933— era a todas luces evidente que el Reichstag debía ser disuelto de nuevo. Se había convertido en un escenario para celebrar los actos y demostraciones de las minorías obstruccionistas. La repetida disolución no constituía, por otra parte, un acto ilegal y el problema que se planteaba era únicamente el de saber qué Gobierno habría de tener en sus manos el poder después de las próximas elecciones y qué clase de primas establecería para la posesión legal del poder: el Gobierno de von Schleicher o, como pedía Kaas, el surgido de una "sólida combinación gubernamental", el recién nombrado Canciller del Reich, es decir, Hitler. El poder de un Gobierno del Reich unido al comisariado de Prusia era ciertamente grande, de suerte que se establecían toda clase de conjeturas acerca de las posiciones de poder del Estado moderno. Pero, en los dramáticos días que precedieron al 30 de enero, el Gobierno del Reich se había visto obligado a capitular ante un falso concepto de la legalidad, y la amenaza de nuevos procesos ante el Tribunal de Garantías Constitucionales se había convertido en un arma legal tremendamente eficaz. Según los términos de la carta abierta del Prelado Kaas, de 26 de enero de 1933, el nombramiento de Hitler como Canciller del Reich era la única salida legal a la crisis.
Tanto la situación como la propia conciencia del Presidente del Reich, Hindenburg, se habían visto profundamente afectados por la presencia de los nuevos elementos en lucha y la amenaza de procesos políticos ante el Tribunal de Garantías Constitucionales. Aislado por la edad y por los años de incansable quehacer, este representante de un poder neutral se comportaba, en medio de las tensiones producidas por los métodos democráticos de masas y ante la eventualidad de un cambio brusco de situación, de una manera un tanto extraña. Seguía permaneciendo fiel al juramento prestado de defender la Constitución, si bien no podía comprender, por su propio carácter, lo que la misma realmente era. Así, pues, trató de informarse debidamente, sacando la consecuencia de que el objeto de su juramento y de su fidelidad era tan solo un procedimiento de tránsito, una puerta abierta a cualquier posible enemigo, siempre que este se presentase como "sólida combinación gubernamental", legalizándose por este solo hecho.
El artículo titulado “El problema de la legalidad”, que doy en forma de Apéndice en este volumen, apareció en la revista Die neue Ordnung (publicada por la Albertus-Magnus Akademie de Walderberg), año 4, cuaderno 3, 1950, págs. 270 a 275. Con excepción de los pasajes sobre el padre Laberthonniére que figuran al principio y al final, constituye en todo lo esencial una reproducción literal de una respuesta escrita que entregué al señor doctor Robert W. Kempner el 13 de mayo de 1947 en la sala de un tribunal. La pregunta que se me había hecho era la siguiente: ¿Por qué siguieron a Hitler los secretarios de Estado? Yo no he relacionado la pregunta con casos concretos individuales, sino con un círculo determinado de personas, concretamente con la burocracia minis­terial alemana procedente de la carrera de los funcionarios superiores, esto es, con un soporte esencial del sistema imperante y exponente típico del estrato decisivo de la burocracia alemana, que en 1933 se había puesto al servicio de Hitler, sin una resistencia digna de mención. Para esta burocracia ministerial del sistema imperante, la legalidad no era todavía la mera oposición de la legitimidad, sino una manifestación de la misma. Sobre el concepto de ley en la monarquía constitucional de Alemania, véase Ernst-Wolfgang Bockenfórde: Gesetz undgesetzgeben de Gewalt von den Anfängen der deutschen Staasrechtslehre bis zur Höhe des staatsrechtlichen Positivismus; Schriften zum öffentlichen Recht, Cuaderno 1, Berlín, 1957.
A continuación ofrezco un resumen de la historia de las relaciones entre la legalidad y la legitimidad:
1. En la esfera de la Iglesia romana no se hace diferencia entre la legalidad y la legitimidad. En el Codex juris canonici aparece muy a menudo la palabra legitimus; en cambio, legalis sólo se encuentra en cuatro pasajes, en los cánones 33, 1.059, 1.080 y 1.543, y siempre con relación al Derecho secular (civil). Yo no me considero autorizado para dictaminar si esto puede significar una cierta desestimación. En la esfera de la Iglesia misma no hay lugar para la diferenciación entre la legalidad y la legitimidad. Como me escribe el profesor Hans Barion, el problema es extraño al pensamiento eclesiástico. Gracias a la dirección divina, la jerarquía legal es siempre también la jerarquía legítima.
En el desarrollo histórico constitucional del Estado europeo continental, la divergencia antitética entre la legalidad y la legitimidad se ha convertido en el destino de este Estado. La divergencia comienza con el llamado principio de legitimidad de la restauración monárquica de 1814-1815. La legitimidad monárquico-dinástica valió hasta entrado el siglo XX como la legitimidad por antonomasia. Hoy quizá no se conoce todavía que entre tanto, especialmente desde las doctrinas del presidente W. Wilson, de Estados Unidos, se ha desarrollado también un principio democrático de legitimidad. En los libros de E. Ferrero sobre la legitimidad y la autoridad, solamente se menciona el antiguo principio histórico de legitimidad. La teoría de Max Weber de las tres clases de legitimidad —carismática, tradicional y racional— se ha divulgado muy lentamente. Todavía en el artículo de Willibald Pöchl "Das Legitimitätsproblem und das kanonische Recht", en Zeitschrift für öffentliches Recht, XVIII, 1938, se muestra un completo desconocimiento de la misma.
2. La divergencia entre legalidad y legitimidad tuvo su origen en la Francia monárquica de la época de la Restauración. Allí se estableció un antagonismo sorprendente entre la legitimidad histórica de una dinastía restaurada y la legalidad del Code napoleónico, que seguía vigente. El primer autor que, a mi juicio, se ocupó conscientemente de esta antítesis fue Lamennais, de quien he encontrado varias manifestaciones a este respecto entre los años 1829 y 1831 (página 124). Pero la historia lexicográfica requiere aún una investigación más detallada. Nicolaus Sombart me ha llamado la atención sobre el hecho de que en la Histoire philosophique du genre humain, de Fabre d'Olivet (1ª ed., 1822; 2ª ed., 1824; vol. II, págs. 394 y sgs.), se encuentra el siguiente título: Distinction entre ce qui est légitime et ce qui est legal. Los liberales quieren la monarquía constitucional como una forma de gobierno legal; los realistas la quieren como una forma de gobierno legítima. La monarquía de Luis Felipe (1830 a 1848) es conscientemente legal.
Para el progreso revolucionario, la legalidad era una expresión de racionalidad y una forma históricamente más elevada que la legitimidad. Jules Michelet elogia la ley, en escritos panegíricos, como la expresión de la civilización frente a la barbarie (rusa), como la superación de la era del gobierno paternalista, de la paternité, especialmente en la obra Pologne et Russie, París 1852, donde designa al Danubio y la Vístula como las fronteras de la civilización. La ley es el gobierno del hombre por sí mismo; la loi, le governement de l'homme par lui-même. Plus des pères! Sin embargo, este entusiasmo se había hecho ya problemático, como indican las declaraciones de Napoleón III citadas en nuestro artículo. Para el enjuiciamiento histórico que de esta relación hacen Hegel y Savigny, es muy importante esta primera crisis de la legalidad.
 En esta crisis, el movimiento revolucionario comunista penetra con todo su vigor y con plena conciencia filosófico-histórica desde el Manifiesto comunista de 1847-1848. Según éste, la ley del Estado clasista burgués es el enemigo del proletariado. Lenin y Trotski hicieron en 1917 una aplicación lógica y trascendental de este criterio. La cuestión de la legalidad o la ilegalidad se convierte en un mero momento en las medidas estratégicas y tácticas de la guerra civil comunista. En nuestro artículo sobre la situación de la ciencia jurídica europea se hace mención del capítulo sobre "legalidad e ilegalidad" de Georg Lukacs, en su Geschichte und Klassenbewusstsein (1922, pág. 261). En el prólogo de mi libro Die Diktatur(1ª ed. 1921) se demuestra su conexión histórico-espiritual. La legalidad se convierte en un arma envenenada que se lanza a la espalda del adversario político. En una novela de Bert Brecht, el jefe de la banda de gangsters acaba diciendo a sus pistoleros: el trabajo tiene que ser legal. Aquí termina la legalidad en una consigna de gangsters. Había comenzado como mensaje de la diosa de la razón.
5.  Hitler se ha servido de la legalidad como su arma más poderosa. Las dos prórrogas de la ley de plenos poderes de 24 de marzo de 1933, en los años 1937 y 1943, solo se explican por el hecho de que él siempre había tenido conciencia del papel fatal de la legalidad. Cuando se habla de la legalidad, refiriéndose a Hitler, casi siempre se piensa tan solo en su nombramiento como canciller del Reich y en la llamada ley de plenos poderes de 24 de marzo de 1933. Pero quizá fue interesante y más decisiva aún su utilización de la legalidad como arma en las semanas anteriores al 30 de enero de 1933, cuando logró hacer que el presidente Hindenburg le nombrara canciller del Reich, a pesar de toda su resistencia e incluso repugnancia a hacerlo. Entonces, el jefe del partido centrista, el prelado profesor doctor Kaas, en una carta abierta, amonestó al gobierno del Reich de "ilegalidad", entendiendo por tal, acaso, no el nombramiento de Hitler para canciller del Reich, sino más bien lo contrario. El medio más poderoso de Hitler para influir sobre Hindenburg consistió entonces en amenazar con nuevos procesos ante el Tribunal de garantías constitucionales. El gobierno del Reich había ganado en octubre de 1932 el proceso Prusia-Reich ante el Tribunal de garantías constitucionales en lo referente a la sección 2 del artículo 48 (destitución provisional de los ministros prusianos y designación de comisarios del Reich en Prusia, como medida dictatorial), pero lo perdió en lo referente a la sección 1 (ejecución por el Reich y representación de Prusia en el Reichstag). Esta tendencia, escindida en sí, abría siempre la posibilidad de nuevos e impredecibles procesos ante el Tribunal de garantías constitucionales. Para un hombre como Hindenburg, resultaba insoportable la idea de verse metido en el barullo y los embrollos de procesos amañados de una manera táctica y propagandística. En realidad, esto tenía poco que ver con la cuestión de lo justo o lo injusto. La amenaza de procesos políticos puede ser siempre un medio de presión eficaz, especialmente cuando, como entonces, al amenazado le era esencialmente extraño el mundo de tales procesos.
6. Hoy ya no gusta decir legal, empleándose en su lugar con más frecuencia la expresión legitimo. En la discusión teórico-constitucional y sociológica de los últimos años, se ha debatido vivamente el problema de la legitimidad, sobre todo en la controversia entre Johannes Winckelmann (Legitimitat und Legalität in Max Webers Herrschaftssoziologie, 1952, y posteriormente Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft, vol. 112, págs. 164 y sgs.: "Die verfassungsrechtliche Unterscheidung von Legitimität und Legalitat"), y Arnold Gehlen. Winckelmann sostiene la teoría de Max Weber de las tres formas de manifestación de la legitimidad —carismática, tradicional y racional—, y opina que esta teoría conserva también su validez en el Estado social industrial, a pesar de los "riesgos determinados por la estructura de la democracia de masas". Sin duda se ve, por ello, obligado a separar de la manera más tajante la racionalidad axiológica y la racionalidad teleológica, y a atenerse a la primera para salvar la legalidad como la manifestación de la legitimidad.
En cambio, Arnold Gehlen considera (en su recensión del libro de Winckelmann en Deutsches Verfassungsblatt, 1 de septiembre de 1955, año 70, cuaderno 17, pág. 577) que la teoría de la legitimidad de Max Weber está superada en el Estado de asistencia social de las masas industriales y que mi obra Legalidad y legitimidad sólo se refiere a la situación del año 1932. Gehlen dice que las masas creen que la actual elevación del nivel de vida se ha convertido en un derecho, y añade: "Parece más bien como si un gobierno basado en la expectativa de su éxito eudemonista-social a plazo indeterminado pudiera valer como legítimo siempre que minimice su dominación, dejando esferas de libertad y dando satisfacción a la susceptibilidad general contra una apariencia demasiado compacta del Estado". Gehlen ve con gran claridad la conexión entre la justicia y la seguridad. Refiriéndose a lo que Bertrand de Jouvenel llama una société hédonienne, cita una manifestación suya, según la cual cada vez se hace mayor el terror a lo que Hobbes llama estado de guerra y "después la necesidad de seguridad triunfa sobre el amor a la libertad" (Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, 1956, págs. 155 y sgs.). En una de sus réplicas (Archiv für Recht-und Sozialphilosophie, 1956, pags. 383 y sgs). Winckelmann ha acentuado una vez más la oposición entre la racionalidad axiológica y la racionalidad teleológica. Ideológicamente, esto es sin duda correcto. Pero en vista de las modernas divergencias entre el moderno concepto de ley y el reconocimiento de las "leyes-disposiciones" económicas, y en vista también del pesimismo del propio Max Weber, que considera fatal e inevitable la transición a la mera racionalidad teleológica, la separación entre el valor y el fin se convierte en un postulado desesperado.

C.S.

NOTAS

1)  Vid, nota pág. 41